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I- Jurisprudence: Augmentation de Capital

L’article L 225-129-6 alinéa 1 du Code de Commerce stipule que « lors de toute décision d’augmentation du capital par apport en numéraire, sauf si elle résulte d’une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital, l’Assemblée Générale Extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital dans les conditions prévues aux articles L 3332-18 à L 3332-24 du Code du travail, lorsque la société a des salariés ».

Le non respect de cette obligation est sanctionné par la nullité de la décision d’augmentation du capital, en application de l’article L 225-149-3 alinéa 2 du Code de Commerce.

Ces dispositions prévues pour les SA sont applicables aux SAS, en vertu des dispositions de l’article L 227-1 alinéa 3 du Code de commerce.

Toutefois, depuis un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 28 novembre 2018, lorsque les associés d’une société par actions simplifiée décident une augmentation de capital en numéraire sans se prononcer sur un projet d’augmentation réservée aux salariés, ils peuvent régulariser l’opération en votant ultérieurement uniquement sur cette seule résolution, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle délibération sur l’augmentation de capital initialement décidée.

 

II- Quel est l’intérêt d’organiser les rapports entre associés dans un pacte plutôt que dans les statuts ?

L’insertion dans un pacte (d’associés ou d’actionnaires) de clauses qui pourraient figurer dans les statuts d’une société dont les parties au pacte sont associées (droit de préemption, inaliénabilité..) s’explique par les avantages que présente le pacte.

  • Alors que les statuts s’appliquent à tous les associés, les clauses du pacte s’appliquent aux seuls associés qui y sont parties. En vertu de l’effet relatif des contrats (article 1199 du Code civil), le pacte ne s’impose qu’aux seuls signataires et il est inopposable aux autres associés,
  • Le pacte permet de prévoir des clauses adaptées aux intérêts de chacun, de chaque groupe d’associés aux intérêts divergents,
  • Contrairement aux statuts qui doivent être déposés au Registre du Commerce et des Sociétés, les pactes n’ont pas à être publiés, ce qui en assure une totale discrétion, tant que la société n’est pas cotée. Toutefois, le caractère discret du pacte présente un inconvénient lorsque celui-ci comporte une clause de préemption au profit de l’un des signataires. En effet, en cas de violation de la clause, ce dernier ne peut demander en justice à être substitué au tiers acquéreur dans l’exécution du contrat que si le tiers a eu connaissance de l’existence de la clause et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (article 1123 alinéa 2 du Code civil). Or, la discrétion entourant le pacte ne facilite pas la preuve de cette connaissance.
  • La souplesse avec laquelle un pacte peut être modifié constitue aussi un avantage par rapport à une modification statutaire. En effet, un simple avenant suffit à en modifier tout ou partie des clauses, alors que la modification des statuts nécessite d’être autorisée par une décision collective des associés. Toutefois, cet avantage doit être minimisé car la conclusion d’un avenant est soumise au consentement de toutes les parties au pacte. Le refus d’une seule d’entre elles d’y consentir, même s’il s’agit d’un associé minoritaire, fait échec à la modification. A l’inverse, l’opposition d’un tel associé au vote d’une modification statutaire n’empêche pas celle-ci d’être adoptée dès lors que le vote a recueilli la majorité prévue pour la modification statutaire. Les associés doivent avoir cette question à l’esprit au moment de la souscription du pacte.